比例原则被视为公法的“帝王原则”，当下在全球广泛传播中面临适用危机。为了消除合比例性分析存在过大的主观性与不确定性弊端，应当通过适度引入成本收益分析方法、构建多元审查基准等路径，不断推进比例原则的精确化，但又不能过度限缩合比例性裁量而妨碍个案正义的灵活实现。本书跳出了大多以司法为中心的法学传统研究范式，从立法者、行政机关、法院、权利人等多元视角，综合运用多种方法，充分参考德语、英语、中文等国内外大量一手文献，首次全面从公私法角度系统构建了比例原则适用的方法论体系。

序一比例原则的力作 应松年中国政法大学终身教授，博士生导师，中国法学会行政法学研究会名誉会长。被视为公法“帝王原则”的比例原则，在我国行政法中得到了最为广泛的适用。作为中国法学会行政法学研究会名誉会长，我很乐意为刘权博士的新著《比例原则》作序。据我所知，他在北大读书期间就开始研究比例原则，到中央财经大学法学院任教后也一直深耕此主题，发表的相关论文还曾获得我所设立的基金奖项——首届“应松年行政法学优秀成果奖”。 比例原则正在全球不同的法律体系和法律部门中广泛传播，在法律帝国中发挥着日益重要的正义实现功能。在我国，虽然直接写明“比例原则”一词的法律规范还不是很多，但蕴含比例原则核心要义的法律文本大量存在，如《行政处罚法》中的过罚相当原则、《行政强制法》中的适当性原则、《民法典》中的合法、正当、必要原则。在司法实践中，自最高人民法院作出比例原则适用第一案，即汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局行政处罚案后，越来越多的法院开始适用比例原则进行裁判。比例原则不仅已成为法院评判行政行为实质合法性的重要准则，而且还被适用到民商事案件和刑事案件之中。作为自然正义化身的比例原则，必将在我国多个部门法中得到更加广泛深入的适用，相关学术研究应当作出有效的智识贡献。 读完刘权博士的《比例原则》书稿，发现该书存在很多亮点: 第一，视角新颖，方法多元。作者跳出了以司法为中心的法学传统研究范式——除了从法官视角，还从立法者、行政者的视角，全面研究了比例原则的适用。对于立法者、行政者如何运用比例原则进行理性的决策分析，对于法官如何进行客观公正的合比例性审查，本书从“线”和“面”上进行了融贯的全方位研究。作者综合运用规范分析法、比较研究法、理想模型法多种研究方法，尤其是运用交叉学科研究法，充分吸收经济学、政治学、社会学等学科的前沿理论，对比例原则的理性适用进行了富有挑战性的研究。在法学学科内部，作者并没有局限于宪法学与行政法学视野，对比例原则在民法、刑法、诉讼法、经济法、财税法、国际法等多个部门法中的适用也作了相应探讨。 第二，见解独到，论证深入。全书提出了诸多创新性的观点，并进行了严谨细致的论证。前六章主要讨论“比例原则的精确化及适用方法”，即如何使比例原则的适用变得更加客观公正。作者全面检视了比例原则的适用危机，构建了符合时代需求的现代“四阶”比例原则，并分别对目的正当性原则、适当性原则、必要性原则、均衡性原则的精细适用进行了深入论证。在该部分，作者除了主张引入经济学上的成本收益分析方法辅助合比例性分析外，还构建了比例原则的司法审查基准体系，有助于指引并规范合比例性司法裁量。该书后四章集中讨论“比例原则的适用范围与范式转换”。不仅对比例原则在行政法中的适用进行了群案实证研究，而且对比例原则在其他部门公法和私法中的适用进行了分析，并探寻了比例原则在我国的宪法依据，最终对政府行为的合法化范式提出了创新性的见解。 第三，资料翔实，行文流畅。本书属于世界法学前沿研究，作者充分运用德语、英语、中文等国内外一手学术文献，并结合最新的立法文本、司法判决、热点事例，对比例原则的适用进行了系统研究。全书近千个注释，旁征博引，条分缕析，论证有理有据。文字表达准确凝练，清新自然，既通俗易懂又不乏理论的深邃。该书可以称得上是“读者亲善型”作品的典范。 总体而言，《比例原则》一书对比例原则的理论与实践进行了全面研究，系统构建了比例原则适用的方法论体系。比例原则可以为权力和权利的正当行使，提供有效的方法论指引与行为准则。建设法治中国，使权力运行受到有效制约监督，使人民合法权益得到充分尊重保障，离不开比例原则的全面适用。发展数字经济，需要比例原则弥补数字时代流于形式的意思自治与契约自由的缺陷，以适度矫正实质不平等的私主体间日益严重失衡的态势。本书不仅深化了比例原则的现有理论，具有重要的学术价值，而且具有极强的应用价值，有助于深入推进法治国家、法治政府、法治社会一体建设。 本书是刘权博士对比例原则深耕细作数载的重要理论成果，值得细细品读。几近十年的写作时间，大量的国内外一手学术文献，国家社会科学基金的出版资助，也佐证了本书的品质。 江山代有才人出，刘权这一代青年行政法学者，已逐渐成长为新生的法学研究中坚力量。比例原则不仅仅属于行政法原则，其在公私法诸多领域都有广阔的适用空间与紧迫的适用必要。作为比例原则研究的基础性著作，我期待着本书能进一步推动比例原则的多学科研究。 2021年初夏于北京世纪城比例原则序二理性究竟可以走多远序二理性究竟可以走多远 沈岿北京大学法学院教授，博士生导师。阅读刘权博士《比例原则》一书，令我的思绪往两个方向散漫开来: 一个是关于写书者的；一个是关于书的内容的。 2010年，正常的9月金秋开学季，我迎来了担任博导以来的第二个博士生。瘦瘦的身材，中等个子，如刀削过的清矍脸颊略显黝黑，语速快，词句经常如崩豆般跳出，时而夹杂着些许湖北口音，在一种质朴的礼节之中隐藏着初见的紧张、局促。这就是刘权博士给我留下的初步印象。 岁月如刀，却尚未在他身上显露；时间似水，倒是让他更加沉稳、成熟。博士毕业仅六年有余，刘权博士已经在同龄宪法与行政法学者中享有相当声誉。几年前，其所在中央财经大学法学院院长尹飞教授赞许有加地告诉我: “你带出了一个好学生！他已经成为中央财经大学首批青年‘龙马学者’！”彼时，感谢中央财经大学的栽培之余，免不了一份自豪。 此后，刘权博士还曾经当面或电话里报告自己的发展，如《财经法学》副主编、数字经济与法治研究中心执行主任、人工智能与网络法教研室主任，等等。这些成就的取得，于我而言，意料中意料外皆有。意料中，是因为我深知其一贯品性，在学术上有持之以恒的努力和勤勉，在为人上有似乎与生俱来的平易和谦逊；意料外，是因为我并没有想到，在如此短的时间里，他敢于在极传统之博士论文题域外迈出一大步，去探索极新颖的研究领域，迎接完全崭新的智识挑战，尝试把握已经到来的未来。 当然，更让我高兴的是，刘权博士在比例原则主题上的持续耕耘及由此所获之丰硕成果。在欣然接受其邀请、为此书写序之际，好奇心驱使我在“中国知网”上进行了一番检索，检索日期为2021年5月17日。发现坊间已有比例原则专著的五位作者，按出版时间顺序，五本有关比例原则的专著分别为: 韩秀丽: 《论WTO法中的比例原则》，厦门大学出版社2007年版；姜昕: 《比例原则研究——一个宪政的视角》，法律出版社2008年版；许玉镇: 《比例原则的法理研究》，中国社会科学出版社2009年版；蒋红珍: 《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版；徐鹏: 《海上执法比例原则研究》，上海交通大学出版社2015年版。发表篇名中含“比例原则”一词的论文的数量皆不及刘权博士。其中，极接近其发表论文数的当属我国大陆地区研究比例原则的另一位青年翘楚——上海交通大学法学院的蒋红珍教授。截至检索日，刘权博士在毕业前即投稿并最终发表于《中国法学》2014年第4期的《目的正当性与比例原则的重构》一文，下载次数达8562次，被引次数达415次，在所有篇名含“比例原则”的论文中高居榜首。 手中所捧书稿，实是刘权博士九年多来集腋成裘式研究的结晶。最初，我向他提议博士论文选题研究比例原则与成本收益分析，希望其考察成本收益分析是否与比例原则相通，比例原则的最小侵害要求和均衡性要求是否都暗含成本收益分析，比例原则的适用是否可以通过吸收成本收益分析而更加精细，等等。他接受后，恰逢德国访学一年良机(2012—2013年)，得以获取比例原则源起国第一手研究资料，与该国学者进行面对面沟通。归国后，他表示，比例原则与成本收益分析并不能完全相通，转而拟以比例原则精确化作为论文主题，成本收益分析会在个别章节中融入。我当然乐见其形成自己的独立学术判断。 与其他几本比例原则专著相比，刘权博士此书是我国大陆地区第一个明确提出“比例原则精确化”命题，并对其加以系统论证的。尽管其他论者也指出比例原则存在局限和不足，参见姜昕: 《比例原则研究——一个宪政的视角》，法律出版社2008年版，第170-171页；蒋红珍著: 《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第109-115页。却未有如刘权博士般直面这些问题、成体系地予以应对。于我浅陋所见范围内，其为论证该命题，充分学习、吸收域内外相关主题研究成果，在此基础上，作出以下若干在我国大陆地区可谓首创之贡献: (1) 第一个将目的正当性原则作为独立“一阶”引入比例原则，从而与传统“三阶”比例原则相区别，与之不同，蒋红珍教授将目的正当性纳入传统“三阶”中的适当性原则予以考察。参见蒋红珍: 《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第211-212页。且提供了具体细致的目的正当性判断方法与标准； (2) 第一个对适当性原则所内含的立法者、行政者之“事实预测判断余地”，姜昕博士也提及“适当性原则可能因涉及预测及需要对事物本质进行判断而具有主观性”，但并未就此展开且给出具体应对方案。参见姜昕: 《比例原则研究——一个宪政的视角》，法律出版社2008年版，第170页。指出有明显不当性审查、可支持性审查与强烈内容审查之审查类型的可能，且区分主观适当性审查和客观适当性审查之意义； (3) 第一个明确必要性原则的实质是“相同有效性”下的最小损害，又进而提出立法者、行政者更常面临之情境是“异同有效性”，故对应地，需要以“相对最小损害性”与之相契。进而，给出了这两类有效性下不同最小损害之计算公式，并揭示发端于美国法情境中的成本收益分析的作用——辅助但不能完全取代； (4) 第一个介绍了试图解决均衡性原则(狭义比例原则)空洞化问题的阿列克西式数学计算模式和贝蒂式商谈模式，指出成本收益分析方法可以辅助均衡性权衡，明确均衡性权衡考虑的成本不仅内含权利损害成本，也包括财政支出成本，同时给出了具体的均衡性判断公式和法则； (5) 第一个略带自我否定式地提出比例原则精确化存在价值理性缺失、成本收益分析量化困难以及未来事实不确定性等限度，而在这些限度上，唯有“商谈合法化范式”占位才能解决纷争。 坦率地说，刘权博士此书有着极高极强之学术性，读懂且融通其原理于实践中，并非一件易事。回溯历史，中国大陆地区行政法学曾经兴盛的平衡理论，主张权力与权利应当平衡、公共利益与个人权益应当平衡。这些核心倡议确可对抗国家权力、行政权力占据高度支配地位的传统，又不至于滑入另外一个过分消解权力的极端。但是，若其仅停留于此，基本会在具体情境、事项之中，于疑难的“如何平衡”问题上失语。比例原则、信赖保护原则、正当程序原则、平等对待原则、效能原则等一系列行政法一般原则，引入学术进而引入司法实务，为“如何平衡”给出了分析工具。只是，这些原则规范意涵的表述似乎都面临“供给了理性又供给不足”的问题，似乎都有进一步精确化，以及如何使精确化成果转化为更具操作性、更易为人接受的司法教义的使命。这个精确化的过程，就是提供更多理性思维路径和方式的过程。 然而，我曾经告诫刘权博士: “精确化可以走多远？理性可以走多远？”他已在此书中给出了回应。我亦略作补充。德国社会学大咖马克斯·韦伯曾经指出，人们的社会行为可以由下列情况之一或混合来决定:(1)工具理性的，即通过对外界事物的情况和其他人的举止的期待，并利用这种期待作为“条件”或者作为“手段”，以期实现自己合乎理性所争取和考虑的作为成果的目的； (2)价值理性的，即通过有意识地对一个特定的举止的——伦理的、美学的、宗教的或作任何其他阐释的——无条件的固有价值的纯粹信仰，不管是否取得成就； (3)情绪的，尤其是感情的； (4)传统的，即由约定俗成的习惯决定。参见［德］马克斯·韦伯: 《经济与社会》(第二卷)，阎克文译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2010年，第114页。相比较而言，后三种情形都是非理性的。他进一步阐述道: 如果完全理性地考虑并权衡目的、手段和附带后果，这样的行动就是工具理性的。这就涉及理性地考虑达到一个目的所要选择的手段，该目的与附带后果的关系，以及最后，各种可供选择的目的的相对重要性。……然而，从工具理性的观点来看，价值理性总是无理性的。的确，越是把据以采取的行动的价值观念提高到绝对价值的地位，与此相应的行动就越是“无理性的”。因为，行动者越是无条件地为这种价值观念献身，去追求纯粹的情操或美、追求至善或者为义务而献身，他就越不会考虑自身行动的后果。［德］马克斯·韦伯: 《经济与社会》(第二卷)，阎克文译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2010年版，第115-116页。 后人常把韦伯所述的两种理性分别称为“工具理性”和“价值理性”。对照观之，无论是比例原则初步引入所展示的规范意涵，抑或各位论者尤其是刘权博士此书的精确化努力，都基本是在韦伯式“工具理性”维度上展开的。传统均衡性原则的比喻式表达: “不能用大炮打麻雀”，也只是用成本太大收益太小的工具理性来否定没有必要实现的目的；精确化的比例原则提炼目的正当性原则，考察立法者、行政者设定的目的是否违反宪法规定、侵犯基本权利、违背立法目的等，也只是用工具理性判断特定目的是否合乎既定的更优位的价值、价值等级秩序。 然而，无论是在哪个国度，“公认的”价值等级秩序都不是毫无争议的；更何况，在全球视野范围内，不同国度的政府和人民对本国“公认的”价值等级秩序亦有不完全一样的观念甚至信仰。以当前的新冠疫情防控为例，是跟踪每个人的行动轨迹、及时发现传染源、采取个人隔离乃至社区隔离方式阻断传染途径，从而换取绝大多数人的安全和行动自由，还是充分保证每个人的隐私、每个人的行动自由，不采取隔离措施，从而容忍几千万人感染、几十万人死亡的代价，抑或在这两类相对极端情境之间“取其中”，对于这个涉及价值理性的问题，各国已经提供了截然不同的答案。在这些答案之间，不存在道德的制高点，以指责他人的选择。甚至，刘权博士借鉴的“商谈合法化”路径解决价值理性冲突问题，都可能是理想化的，都有进一步研究探讨的空间。 至此，想起了青少年时代为之热血沸腾的裴多菲诗句: “生命诚可贵，爱情价更高。若为自由故，两者皆可抛”。这样的价值理性选择的确是令人敬佩、敬仰的，可当有人选择生命高于爱情或爱情高于自由，你会作何评价？ 否定工具理性的万能，并不是主张精确化、理性化的努力是白费力气、徒增烦恼。没有让理性充分发挥、充分施展、充分闪耀，你又如何知道其能走多远，又如何知道在其边界处该何去何从。 读者明眼，识破我借写序偷运私货之动机，不当处，请谅解。 最后，祝贺刘权博士大作问世！期待其于学术之途撷取更多、更优果实！ 2021年5月18日 于北京大学法学院陈明楼

版权图片链接